华太前海资本管理深圳有限公司

华太动态

News

市值管理|股权代持怎样操作才安全?

日期: 2020-06-23
浏览次数: 8
来源:
作者: 华太资本 · 品牌部
发布日期: 2020-06-23
浏览次数: 8

  前言  


目前,股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式,因其具有隐密性和灵活性,可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。但这种变通安排却面临着合法性等根本问题,而且随着社会信用体系的建立与完善,还将面临其他一些更加严峻的问题。另一方面,这种原发于公司制的代持方式,正越来越多地出现在合伙企业中,尤其表现为合伙制基金的合伙份额代持。以下推文对股权代持的法律风险加以简要分析并提出防范措施,以期对合伙份额代持问题起到一定的提示作用。



一、现行法律关于股权代持的主要规定


1、司法解释


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下:


第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。


前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。 


实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。


第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。


第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。


2、相关法律


《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:


(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;


(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;


(三)以合法形式掩盖非法目的;


(四)损害社会公共利益;


(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)第一百零六条规定:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权


(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;


(二)以合理的价格转让;


(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。


受让人依照前款规定,取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。


当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。


二、股权代持可能存在的主要法律风险


股权代持的法律风险主要来源于其实际出资人(即“隐名股东”)与工商登记的股东(即“代持股人”或“显名股东”)的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务,但股权却未登记在其名下,其在法律上不能当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下几类


1. 股权代持协议的法律效力被否定的风险


可以说《公司法司法解释(三)》)在原则上认可了股权代持协议的法律效力,但认为股权代持协议当然有效则是一种误解,因其第二十五条第一款中明确规定“……如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”也就是说,如存在《合同法》第五十二条规定的情形,股权代持协议将被依法认定为无效。 


此外需引起注意的是,本条仅仅明确了股权代持协议的合法地位,但并未明确实际投资人的合法股东地位;明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益,但对于实际投资人能否享有股东权益问题,仍然规定要严格按照公司法的规定执行。


实践中,股权代持协议违反《合同法》第五十二条的规定的情形还有:


(1)公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定,以股权代持的形式经商的;


(2)外商为规避外资准入政策,通过与境内企业或个人签订股权代持协议,以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的;


(3)隐名股东规避我国法律的禁止性规定,以显名股东名义对目标公司进行投资的。


2. 显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险


在一般的股权代持关系中,实际出资人隐于幕后,名义股东则接受隐名股东委托,在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑,显名股东很可能违反股权代持协议之约定,侵害隐名股东利益,其主要情形包括:


(1)名义股东不向隐名股东转交投资收益;


(2)名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商);


(3)显名股东擅自处置股权(转让、质押),等等。


3. 隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险


虽然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力,但投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。


隐名股东如果想从幕后走到台前,成为法律认可的股东,光凭一纸代持协议是不够的。根据司法解释,必须经过公司半数以上股东同意,实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后,隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。


4. 显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险


在股份代持结构之下,股份登记在显名股东名下,其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人(主要是显名股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。


在这种情形下,隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议)在法律上没有明确规定,因而存在极大的法律风险。


三、股权代持法律风险的防范


鉴于股权代持可能存在上述法律风险,笔者建议拟采用股权代持结构的商业主体在签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施,防范可能产生的风险。


1

股权代持协议效力风险的防范措施


可能影响股权代持协议法律效力的主要是合同法第五十二条第(三)项中提到的“以合法形式掩盖非法目的”。


股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的。法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人,或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业,则股权代持协议可能被认定为具有非法目的。此时,尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止,但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为,从而被认定为无效法律行为。


在股权代持协议架构之下,前述法律风险无法得到有效规避。因此,投资者需要采用其他可能的形式规避前述风险。     


2

显名股东恶意侵害隐名股东权益风险的防范


此类风险来源于显名股东,因此其防范应着眼于显名股东。具体防范措施包括:


1、明确股东权利的行使方式。显名股东是名义股东,股东权利只能以他的名义来行使。因此,隐名股东要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意,显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时,甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人,并提前出具行使股东权利的必要手续。这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。 


2、排除显名股东的财产权。这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权,侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。 


3、签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东,如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为,隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。因此,最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。约定严格的违约责任,会对显名股东起到威慑作用,增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本,使其违约行为得不偿失,从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。


3

隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险的防范


依据《公司法司法解释(三)》第二十五条的规定,隐名股东尽管享有投资权益,但是投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。


为防范此类风险的产生,隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露,并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明,并放弃优先购买权。


4

显名股东债权人针对代持股权强制执行的风险


在法律上,显名股东是被代持的股权的权利人,代持股份被视为显名股东的财产。如果法院判决显名股东对第三人承担履行债务的义务,而显名股东又无其他财产可供执行,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。


对此,建议可以考虑采取下列措施,防范代持股份被强制执行的风险


(1)通过信托的方式实现股份代持;


(2)在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利;


(3)要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权,质押给委托人。


本文内容来源于:国鼎股权

策划/编辑/撰写 华太资本 品牌部

监制:符勇


融资学习


市值管理|股权代持怎样操作才安全?



市值管理是一个系统工程,其中投资并购又是市值管理中的重要一环。企业家在融资的过程中遇到的风险点较多。如何避免风险点,降低犯错的几率,提高融资的概率需要系统学习相关的知识。在华太资本的市值生态体系下,融资首先要从顶层设计开始,通过利用企业终局的思维来设计和解决公司当下遇到的问题,布局未来,设计当下,制定行动计划从而提升企业的核心竞争力,让企业更具有核心竞争力。


符勇,市值生态链投资人,清华北大的特聘教授,专注市值管理领域20年,辅导多家企业上市。他将通过“公司终局,股权布局,融资全局,融资操作”的框架让您重构对融资的理解。



华太资本市值顾问

随时为您的每个咨询服务

微信号 :huataiziben

联系方式:13302849879


市值管理|股权代持怎样操作才安全?




市值管理|股权代持怎样操作才安全?

华太赋兴资本

市值管理|股权代持怎样操作才安全?


华太资本是“市值生态体系”创始人符勇先生在2013年创立,总部位于深圳,是一家集咨询、商学、投资为一体的科创型企业市值赋能平台。主要为企业提供投资、融资、并购、上市、市值管理、顶层设计等服务;为产业提供产业体系设计、金融整体解决方案;为地方政府产业加速器、双创生态孵化基地、科创综合体、人才孵化基地、科技产业园区、产业基金提供专业服务的机构。


News / 推荐新闻 More
2020 - 06 - 17
为了更好的优化企业的内部发展,整合企业已有的资源等提高企业的综合实力和身家,很多知名的高端企业都愿意与专业保证的市值咨询建立长期的顾问关系,便更好的从企业的内外角度帮助企业更好的提高是指优势,使其在上市运营的过程中有更强的优势保障。一、市值咨询的是实用性作用非常的明显信誉好的市值咨询机构能够快速的发展,在本质上还是与其很强的综合实用性价值有关,能够真正帮助上市公司更好地呈现其很强的实力内容,对于保证股票不会出现大波动的现象有很好的助力作用,是企业在股票市场更好的避免市场波动以及资本操作的必要手段。所以很多注重股民权益实现的企业,都选择依赖于值得相信的市值咨询作为顾问机构,以便在重大事项前出谋划策。二、对于企业长期的发展价值很大现如今的市场竞争是非常激烈的,日新月已成为了市场发展的常态,而在这样的大环境下要想长期的发展难度很大,即使是上市公司也将面临很大的挑战。但是依赖于值得相信的市值咨询其...
2020 - 06 - 16
高效可靠的市值咨询服务是建立在专业的基础上,为更多的上市公司提供关于市值提升的服务,从而帮助企业解决了很多的棘手问题。尤其随着实力雄厚的市值咨询服务全方位的提升,更是在根本上体现了很强的服务合作意义。一、团队的合作导入,真正以专业的角度帮助企业解决需求问题有口碑的市值咨询很强的评价在根本上与专业性的保障有关,在专人专项服务的前提下,为了更好的确保更多实际性问题出现的有效解决,有口碑的设置咨询在服务中都会组建一定的团队来做对接。尤其在团队中配备其中相关的各种专业人士更是能够有效的解决各种诉求,并且服务的内容支撑保健保健。全方位的专业保障,是非常符合市值这种特定需求问题解决的,从而能够真正的满足企业实力提升股票稳定的需求,为受欢迎的市值咨询‍的实质性合作价值的产地提供了必要的动力。二、全方位彻底的分析融合值得相信的市值咨询为了更好的发挥起的作用,在合作中非常注重真正帮助企业把关。能够通过对企业...
2020 - 06 - 15
在相关政府机构的大力支持,尤其随着市场经济的发展,上市公司市值管理进入了一个新的规范和制度化的阶段,使得越来越多的公司开始认识到市值管理的必要性,所以近些年来其被广泛的运用,成为上市公司在优化内部管理中必不可少的合作需求。一、社会主义社会资本市场独特的管理需求我国作为社会主义国家,具体的经济发展模式和西方的资本主义国家是有一定差异的,而在这样的大环境下,我国的资本市场需要有独特的管理概念,而运用全面的市值管理就能够很好的符合这样的环境需求。这也是为何相关政府机构在进行全面了解后积极鼓励广大企业进行推荐的市值管理‍来操作,便更好的加强企业综合实力的原因。就根本而言目前市场的大环境需要更多的企业科学的导入专业的数据管理,为企业持续性的发展以及全球综合竞争力的实现保驾护航,这就在一定程度上更积极的萌发了市值管理‍的快速发展。二、对于企业的好处有实质性的回报针对性强的设置管理对于企业的好处是非常有...
2020 - 06 - 02
虽然作用大潜在意义非凡的市值咨询是非常值得合作和导入的,是企业在上市以及上市前准备必不可少的内容项,但是在具体的合作选择中还是应该择优而行,尤其通过以下方面来进行考虑才能够更好的保障其综合的合作意义。一、有很强的咨询经验,有一定的成功案例市值咨询是上市公司在前期准备以及上市后稳定企业股价的辅助需求,所以其涉及到的具体金额面是非常大的,因而在进行信誉好的式子咨询合作中谨慎很关键。而通过其综合实力,以及以往的操作经验和成功的辅助案例,就能够在一定程度上帮助分析受欢迎的市值咨询的综合能力,尤其与企业遇到的问题匹配度,这对于加强咨询内容的精准度以及实际性作用的发挥有很好的帮助,只有如此才能够让口碑好的市值咨询‍在个别企业内的作用发挥的彻底。二、从服务的内容以及效率的入手因市值咨询‍的内容牵涉面广,所以其相关的咨询内容都是迫不及待的,因而从服务的角度来参考也很重要。服务内容涉及是否符合企业需求、服务...
Address 深圳公司地址:广东省深圳市南山区铜鼓路大冲商务中心B座1206室
Mailbox 邮箱:ht@htqhzb.com
Address 佛山公司地址:广东省佛山市禅城区季华五路57号万科金融中心B座913-914室
Tel 0755-26413800(深圳) 0757-82061703(佛山)
  • 微信客服
  • 微信公众号
  • 手机网站
Copyright ©2013 - 2017华太前海资本管理深圳有限公司
犀牛云提供企业云服务